Exclusão do ICMS da base de cálculo da Cofins - contribuinte obtém maioria no Supremo

Discussão iniciada ainda na década de 90, até o momento não chegou ao seu fim. No entanto, no último dia 24 de agosto, o Supremo Tribunal Federal, órgão máximo do Poder Judiciário no Brasil, analisou a matéria, e seis de seus onze Ministros (Ministros Marco Aurélio, Cármen Lúcia, Ricardo Lewandowski, Carlos Britto, Cezar Peluso e Sepúlveda Pertence), votaram de forma favorável ao contribuinte. O Ministro Eros Grau votou contra; Celso de Mello e Joaquim Barbosa estavam ausentes; o Ministro Gilmar Mendes pediu vista dos autos, e após ele, resta o voto da Ministra Ellen Gracie, Presidente do STF. Assim, salvo se algum dos Ministros que já decidiram de modo favorável ao contribuinte queira rever seu voto, pode-se dizer que no meio de tantas mazelas, finalmente alguns empresários têm algo a comemorar.
Em síntese, a tese defende que a inclusão do ICMS na base de cálculo da Cofins prevista na Lei Complementar nº 70/91 é inconstitucional, uma vez que a base estabelecida na Constituição é a receita ou o faturamento da pessoa jurídica. No caso, a lei distorceu o conceito de faturamento, uma vez que o ICMS não é receita da empresa, mas sim, do Estado, e por isso, não pode ser inserido na base de cálculo da Cofins.
O Ministro Marco Aurélio, relator do processo, esclareceu que o faturamento da pessoa jurídica, nos moldes da Lei Complementar nº 70/91, "decorre de um negócio jurídico, de uma operação", e assim, equivale à receita decorrente da venda mercadorias, da prestação de serviços ou da combinação de ambos.
Com efeito, "a base de cálculo da Cofins não pode extravasar, sob o ângulo do faturamento, o valor do negócio, ou seja, a parcela percebida com a operação mercantil ou similar", o que não é o caso do ICMS incluído no cálculo da contribuição. Com efeito, em face desse entendimento, independente do pedido de vista feito pelo Ministro Gilmar Mendes suspendendo julgamento, a fim de se evitar a prescrição qüinqüenal, devem as empresas, contribuintes da Cofins e do ICMS, propor medida visando suspender o recolhimento, bem como a recuperação dos valores indevidamente recolhidos.

Tetsuya Tokairin Junior - OAB/PR 24.660. Departamento Jurídico Tributário (Escritório Curitiba).
20/09/2006

Fonte: Site Noticias Fiscais