A
importância da compreensão desse sistema integrado, subdividido em
outros três subsistemas independentes, porém superpostos, é que ela pode
nos proporcionar por meio da localização individualizada, em espaços
definidos, de cada membro da família e dos administradores e gestores
externos e independentes, não sócios nem tampouco membros da família, a
identificação de prováveis interesses pessoais, em regra não
coincidentes em relação à empresa. Ou seja, pode nos permitir
identificar interesses individuais e prioridades em relação à empresa
que tendem a gerar problemas e conflitos de interesses clássicos nos
âmbitos das intersecções entre família, gestão e propriedade. E, assim,
nos encaminhar a encontrar soluções, caso a caso, para tais conflitos.
Feitas essas considerações trataremos, a
seguir, especificamente de dois conflitos clássicos que costumam permear
os círculos supra descritos: (i) a confusão patrimonial,
fundamentalmente entre os círculos da propriedade e da família, e; (ii)
o conflito latente entre remuneração de capital e remuneração de gestão,
essencialmente entre os círculos da propriedade e da gestão
3.
Círculos da propriedade e da família: confusão patrimonial
As empresas regularmente constituídas, com
seu contrato social, no caso de uma sociedade limitada, ou seu estatuto
social, no caso de uma sociedade por ações, devidamente registrado e
arquivado na Junta Comercial (artigos 45 e 985, ambos do Código Civil)
adquirem personalidade jurídica. Vale dizer, passam a ter patrimônio
próprio distinto do patrimônio pessoal de seus sócios, podendo no curso
de sua atividade assumir obrigações, responsabilidades e direitos também
distintos daqueles pessoais de seus sócios.
Na prática, isso significa que tanto nas
sociedades limitadas quanto nas sociedades por ações, ao menos em tese,
as dívidas da sociedade não alcançam seus sócios e administradores,
conforme se pode ler no art. 1Q da Lei das S/A' e no art. 1.052 do
Código Civil', e inferir da clássica doutrina de Clóvis Bevilaqua,
quando ainda em vigor o Código Civil de 1916.
A consequência imediata da personificação
da sociedade é distingui-la, para os feitos jurídicos, dos membros, que
a compõem. Pois que cada um dos sócios é uma individualidade e a
sociedade uma outra, não há como lhes confundir a existência. A
sociedade, constituída por seu contracto, e personificada pelo registro,
tem um fim próprio, econômico ou ideal; move-se, no mundo jurídico, a
fim de realizar esse fim; tem direitos seus, e, em regra, um patrimônio,
que administra, e com o qual assegura, aos credores, a solução das
dívidas, que contrae.
Por outro lado, há que se considerar que a
personalidade jurídica como forma de limitação de responsabilidade não
é, nem poderia ser, um princípio absoluto, sob pena de a mesma
consubstanciar anteparo à fraude e lesão a interesses de terceiros,
fundamentalmente credores. E, justamente nesse sentido, a tendência do
legislador, amparado por parte da doutrina, e também pela
jurisprudência, tem sido de ampliar a responsabilidade pessoal dos
sócios por dívidas contraídas pela sociedadeJ1, ao menos em tese
visando, fundamentalmente, a coibir casos de abusos e fraudes cometidos
por sócios de sociedades comerciais, sob o "escudo da personalidade
jurídica".
Nessa linha, o Código Civil de 2002 que
substituiu o anterior de 1916, previu, expressamente, em seu artigo 50
que: "Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo
desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir,
a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber
intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações
de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos
administradoresl2 ou sócios da pessoa jurídica?' (grifo da autora)
A confusão patrimonial nada mais é do que
a utilização de bens e ativos empresariais em proveito pessoal de sócios
e familiares. Ou seja, causa recorrente na jurisprudência e atualmente
prevista na lei Cível, que permite ao Poder Judiciário estender a sócios
e administradores a responsabilidade por dívidas contraídas pela
empresa, determinando, por exemplo, a penhora on line de
contas-correntes e de outros bens particulares de sócios e familiares.
Outrossim, é relevante ressaltar que além
das consequências jurídicas que podem advir ao patrimônio pessoal dos
sócios, em termos de boas práticas de governança corporativa e familiar,
também não é aconselhável a confusão patrimonial, vez que esta
inviabiliza ou dificulta o adequado controle da gestão e contabilidade
empresarial.
Ou seja, impede ou torna nebuloso o
controle de contas e do fluxo de caixa da empresa, uma vez que se
confunde o que é despesa e custo necessário a consecução da atividade
social com o que é despesa e custo da família em seu lazer e vida
pessoal.
Nesse sentido, é fundamental que o sócio
controlador da empresa, em geral o patriarca! matriarca crie regras
claras e expressas para impedir que os bens e ativos de propriedade da
empresa/pessoa jurídica! sociedade14 sejam utilizados como se fossem
bens particulares e de uso pessoal seu e de seus familiares.
Ou seja, é necessário que se criem e
implementem mecanismos de governança corporativa e familiar a fim de
impedir, por exemplo, que cônjuges e descendentes utilizem-se de bens de
propriedade da empresa em suas atividades de lazer, como carros e
helicópteros, bem como se valham de serviços de motorista, secretária ou
office boy contratado pela pessoa jurídica para lhe prestar
serviços pessoais. Ou ainda, que a empresa pague contas privadas de seus
sócios, por exemplo, a fatura do cartão de crédito do fundador, a mesada
de um filho, a pensão judicial de ex- -cônjuge, e assim por diante.
Nesse sentido, do ponto de vista da
governança familiar sugere-se, exemplificativamente, que a família e a
sociedade regulem práticas e comportamentos em relação à empresa e a
seus ativos, por meio de um Código de Conduta ou Protocolo Familiar,
discutido, elaborado e subscrito por todos os familiares e principais
executivos e conselheiros da empresa. Ademais, é recomendável que a
família reflita sobre a pertinência da criação de um Family office
apto a segregar bens pessoais de bens empresariais, gerenciar os
ativos financeiros da família e a prestar serviços, como fornecer uma
secretária, um office boy ou um jardineiro para suprir
necessidades pessoais dos familiares.
Em geral, é necessário um trabalho
profissional para jurídica e emocionalmente separar de forma muito clara
o que é o business, e o que é o lazer da família controladora, ou
mesmo outros negócios que só a ela interessam. Ou seja, o que é, por
exemplo, um carro ou um helicóptero da empresa (que deve ser utilizado
apenas em benefício desta), de um carro ou de um helicóptero da
família, que irá servi-la em seu lazer e sem compromisso com a empresa
(e que, portanto, deverá ter seu combustível, seguro, impostos,
motorista e pilotos pagos com dinheiro pessoal da família).
Finalmente, é recomendável que todos os
familiares, sócios ou não da empresa, participem de cursos, seminários
e outros meios de formação pessoal a fim de compreenderem com maior
profundidade as boas práticas de governança corporativa e a sua
importância para o bom relacionamento da família e o desenvolvimento da
empresa.
4.
Círculos da propriedade e da gestão: remuneração de capital vs.
remuneração de trabalho
Outro conflito de interesses clássico, com
implicações legais e de governança corporativa, em qualquer estrutura
empresarial, seja ela familiar ou não, respeita à tomada de decisão para
a destinação do faturamento e do lucro da empresa.
Ou seja, deve-se privilegiar a
distribuição de dividendos aos sócios, a remuneração dos administradores
e gestores (familiares ou não), ou o reinvestimento dos lucros nas
atividades empresariais?
Em termos de remuneração do capital
investido (distribuição de dividendos aos sócios), temos que quando uma
empresa obtém lucro, seus sócios, titulares de participações
societárias, minoritárias ou não, seja na forma de cotas ou ações, devem
auferir um retorno financeiro sob a forma de recebimento de dividendos,
consubstanciado em vantagens patrimoniais, atribuídas às ações ou
cotas, proporcionalmente a sua participação societária. Em outras
palavras, ao sócio deve ser garantida alguma remuneração pelo capital
investido, na eventualidade de a empresa ter lucro. Tal direito,
inclusive, é tido na lei como direito essencial do sócio, no qual “Nem
o estatuto social nem a assembleia geral poderão privar o acionista dos
direitos de: I - participar dos lucros sociais; [...]"
Note-se, outrossim, que o que pode e deve
ser distribuído aos sócios a título de dividendos é uma parcela do
lucro líquido, ou seja, uma parte do resultado do exercício, subtraídos
os prejuízos acumulados, se houver, pago o imposto sobre a renda e a
contribuição social sobre o lucro líquido e ainda participações
estatutárias dos empregados e administradores, se houver.
Ou seja, trata-se de pressuposto legal
para a distribuição de dividendos a existência de lucros apurados em
balanço. E a sua inobservância "implica responsabilidade solidária dos
administradores e fiscais, que deverão repor à caixa social a
importância distribuída, sem prejuízo da ação penal que no caso couber",
no caso o artigo 177 do Código Penal".
Essa observação é absolutamente relevante
na medida em que na prática não é raro encontrarem-se empresas
familiares que distribuem recursos financeiros, leia-se, dinheiro, em
desconformidade com o disposto na lei, inclusive na Lei Penal,
incorrendo na supramencionada "confusão patrimonial". Ou seja, famílias
que utilizam recursos da empresa para, por exemplo, dar mesada a filhos,
pagar pensão judicial em casos de separação e divórcio com recursos da
empresa, entre outras práticas contrárias à lei e às mais elementares
regras de boa governança corporativa.
E, como visto acima, dependendo do modo
como tal distribuição é conduzida, por exemplo, sem que haja lucro
líquido apurado em balanço, tal conduta pode levar a consequências
bastante graves, não só no âmbito empresarial como no âmbito do
patrimônio pessoal e inclusive com repercussões criminais na vida de
administradores e controladores de empresas, familiares ou não.
Já no que tange à remuneração de trabalho,
tema central deste item, temos, ainda, que considerar que os
profissionais que trabalham na sociedade, familiares ou não, devem ter o
seu trabalho devidamente remunerado, "tendo em conta suas
responsabilidades, o tempo dedicado às suas funções, sua competência e
reputação profissional e o valor dos seus serviços no mercado". Além
disso, em geral, toda a atividade empresarial necessita de investimento
contínuo a fim de manter-se competitiva no mercado. E tal remuneração
invariavelmente tem impacto direto no faturamento da empresa, afetando o
lucro líquido distribuível aos sócios.
Assim, é essencial equacionar o conflito
econômico inerente à destinação do faturamento e do lucro líquido da
empresa, com o desenho de clara política de remuneração de trabalho, de
capital e de reinvestimento dos lucros sociais na atividade empresarial,
sob pena de desequilibrar as relações entre sócios, gestores e muitas
vezes familiares de fora da empresa.
É fato que conflitos de interesse são
inerentes a qualquer relação e atividade humana e, portanto, estão
intrinsecamente relacionados à necessidade de implementação de
governança corporativa nas empresas em geral.
Conforme assevera o Professor. Di Miceli
da Silveira, a raiz dos problemas de governança está fundamentalmente
relacionada à natureza humana, na medida em que "Precipuamente,
assume-se que as pessoas procuram maximizar seu bem-estar pessoal (ou
sua utilidade pessoal, no jargão econômico) ao longo de suas vidas".
Essa premissa, transportada para a
atividade empresarial, seja ela familiar ou não, nos leva a concluir
que, se regras de governança não forem adotadas com relação à política
de remuneração de sócios e de gestores, fatalmente haverá um
desalinhamento de interesses entre tais indivíduos ligados à empresa.
Tal porque, conforme explica o mesmo autor "no contexto corporativo, o
executivo é o agente que recebe uma procuração com poderes para tomar
decisões em favor do conjunto de acionistas, seus principais". E
prossegue: "Como os executivos estão sujeitos às limitações inerentes à
natureza humana, os acionistas procura limitar as divergências por meio
do monitoramento das atividades dos executivos e do estabelecimento de
incentivos apropriados para eles. Os acionistas incorrem então em custos
para alinhar os interesses dos executivos aos seus, os quais são
chamados [... ] simplesmente de 'custos de agência"
No Brasil, em razão de uma propriedade
acionária muito mais concentrada, o conflito (custo) de agência reside
fundamentalmente no conflito entre acionistas controladores (agentes) e
acionistas não controladores (agenciadores ou principais). Vale dizer,
em custos que decorrem da necessidade de se criar estruturas legais,
regulamentares e de governança corporativa com vistas a impedir ou
minimizar a possibilidade de expropriação de bens da empresa em
benefício pessoal dos sócios controladores que também são
administradores e que, nessa qualidade, se utilizam de bens do ativo da
empresa, ou de parte do seu faturamento (novamente a confusão
patrimonial), em seu exclusivo benefício pessoal e em desacordo com a
lei, as boas práticas de governança corporativa e em detrimento dos
minoritários e demais stakeholders Podendo, inclusive, vir a ser
responsabilizados legalmente por tais práticas indevidas".
Por outro lado, é importante mencionar
que, além desse conflito de interesses inerente à política de
remuneração de capital e de trabalho em qualquer empresa, familiar ou
não, no caso das empresas familiares soma-se ainda outro conflito
psicológico que pode afetá-las negativamente, na medida em que o
patriarca, controlador e principal executivo de uma empresa, na
expressão comum "usa vários chapéus" (pessoa no modelo dos três círculos
no número 7). Ou seja, deve ao mesmo tempo tomar a melhor decisão
empresarial e para o bem-estar de sua família. E, portanto, decidir
entre reinvestir lucros ou reformar sua casa, mandar um filho estudar
fora do país, ou tomar qualquer outra decisão que beneficie a família em
detrimento dos interesses da empresa e vice-versa.
Vale dizer, mesmo que a empresa tenha
lucro líquido apurado distribuível, e que esteja equacionado o conflito
de agência entre sócios e administradores, ou entre controladores e
minoritários, é importante que a empresa tenha clara sua política de
distribuição e reinvestimento (metas de crescimento empresarial), sob o
risco de o conflito decisório entre viabilizar o crescimento da empresa,
ou comprar uma casa nova para a família, por exemplo, venha a ser
deflagrado.
Ainda nesse contexto, a falta de políticas
claras de remuneração de capital, reinvestimento e trabalho pode levar a
outros conflitos familiares de complexa solução. Conforme visto acima, o
lucro distribuível aos sócios - e ressalte-se novamente: somente aos
sócios e nunca aos familiares dos sócios - começa a ser apurado com o
"resultado da empresa", resultado esse que já teve subtraído o valor
pago a título de remuneração de seus administradores, familiares ou não.
Nesse sentido, pode ocorrer de, em
determinadas circunstâncias, os familiares que trabalham na empresa
receberem seus salários e pro labore e a empresa não ter lucro
distribuível aos sócios. Ou seja, irmãos ou primos que, em razão de suas
capacidades e competências passam, legitimamente, a ter padrões de
riqueza instintos. E essa circunstância não costuma ser bem
equacionada em famílias pouco afeitas a boas práticas de governança
corporativa e familiar.
Ressalte-se, ademais que a título de
remuneração dos administradores, devemos reconhecer todos os benefícios
econômicos percebidos por estes, seja de forma direta (exemplo: salários
e pro labores) ou indireta (utilização de carro e outros ativos da
empresa), fixa (em geral salários, pro labores e verbas de
representação) ou variável (por exemplo, participação nos resultados ou
opções de compra de ações, em geral em companhias abertas). Tudo isso
pode levar a que, na prática, o padrão de vida de familiares da mesma
estirpe ou geração, seja bastante diverso.
Como se pode notar, no âmbito das empresas
familiares, o surgimento de conflitos tende ainda a ter uma conformação
maior e mais complexa, porque, além de relacionamentos conflituosos
envolvendo potencialmente acionistas e administradores, no sentido de
como remunerar o capital investido pelos sócios e o trabalho dos
administradores, familiares ou não, sócios ou não, têm-se presente as
relações pessoais da família e de seus membros, em geral com forte carga
emocional, no contexto de vários papeis desempenhados, e, por vezes,
permeados por disputas afetivas e de poder.
Nesse sentido, é fundamental não apenas
uma política clara acerca da remuneração dos administradores,
notadamente os advindos da família, como que essa remuneração fixada em
assembleia geral seja compatível com as responsabilidades e capacidades
de cada administrador, e ainda com o praticado pelo mercado, nos termos
do que dispõe a Lei.
E, em termos de governança corporativa,
que se procure estabelecer uma política de remuneração de
administradores que permita alinhar interesses entre sócios e gestores,
desencorajando comportamentos oportunistas, e sacrifícios de longo prazo
da empresa para maximizar benefícios pessoais de curto prazo dos
administradores, como amplamente noticiado pela mídia fundamentalmente
durante a crise financeira internacional de 2008. Ademais, é fundamental
que a remuneração dos administradores e executivos esteja diretamente
atrelada à sua performance individual, e, se possível, de forma
comparativa à performance de concorrentes.
Finalmente, em termos de governança
familiar, é relevante que toda a família, sócios e administradores
conheçam a política de remuneração da empresa. Em geral, os familiares
que não têm cargos de gestão não compreendem porque os familiares, que
além de acionistas são também administradores, recebem da empresa, além
de dividendos, salário ou pro labore, e inclusive algum tipo de
remuneração indireta, como carro, pagamento de escola de filhos etc.,
embora isso possa representar uma parte da remuneração justa, aceita e
adotada no mercado.
Herdeiros e outros familiares não
preparados normalmente não entendem as dinâmicas mais simples de uma
empresa, e tendem a achar sempre que o parente administrador está
"levando alguma vantagem indevida".
Dessa forma, além de investir na formação
profissional de todos os familiares, também é importante educar e
conscientizar todos acerca da diferença entre remuneração de trabalho e
remuneração de capital. Ou seja, que os que trabalham na empresa vão
ganhar duas vezes: como administradores e como sócios e isto, em
princípio, pode ser justo e correto, desde que todos os administradores
sejam escolhidos por suas capacidades profissionais e pessoais, e sejam
remunerados de acordo com o que determina o mercado. Vale dizer, se por
um lado a empresa familiar não pode ser "cabide de emprego" de
familiares despreparados, por outro deve remunerar seus executivos de
acordo com o mercado, sejam eles externos ou membros da família.
Ressalte-se que, em alguns casos,
dependendo do porte da empresa, pode ser necessária a contratação de
firmas especializadas em avaliar desempenho de executivos, para auxiliar
a estabelecer uma política de remuneração justa e adequada ao mercado, e
de forma transparente.
Finalmente é importante que toda a família
seja devidamente preparada para compreender o funcionamento da empresa e
do mercado, e, sempre que necessário, saiba como pedir uma prestação de
contas adequada para os que estão trabalhando na empresa.
5. Considerações finais
Com esse sucinto trabalho busquei
demonstrar que, se por um lado, é verdade que a implementação de boas
regras de governança corporativa é fundamental para o bom desempenho de
empresas em geral, por outro, vislumbramos uma maior necessidade de
governança corporativa, familiar e jurídico-sucessória nas empresas
familiares e famílias empresárias.
Referências
BERNHOEFT, Renato. Empresa familiar -
Sucessão profissionalizada ou sobrevivência comprometida. 2. ed. São
Paulo: Nobel, 1989.
BERNHOEFT, Renato; GALLO, Miguel. Governança corporativa na empresa
familiar -Gestão, poder e sucessão. 3. ed., São Paulo: Campus, 2003.
BEVILAQUA,Clóvis. Código Civil dos Estados Unidos do Brasil Commentado.
v. 1, 9. ed.Rio de Janeiro: Paulo Azevedo, 1951. Comentário ao artigo 20
do c.c., de 1916.
BRASIL, Lei das S/A u. 6404, de 1976. BRASIL,código civil, Lei n.
10.406, de 2002.
Dl MICELI DASILVEIRA,Alexandre. Governança corporativa no Brasil e no
mundo, teoria e prática. Rio de Janeiro: Elsevier, 2010.
GERSICK, Kelin; DAVIS,Johnj HAMPTON, M.; LANSBERG,I. De geração a
geração: ciclos de vida das empresas familiares. São Paulo: Negócios,
1997. IBGC -Instituto Brasileiro de Governança Corporativa, Código das
Melhores Práticas de Governança Corporativa.
LEONE, Nilda. Sucessão na empresa familiar: preparando as mudanças para
garantir sobrevivência no mercado globalizado. São Paulo: Atlas, 2005.
Lo DI, João Bosco. A empresa familiar. São Paulo: Pioneira, 1993.
PELLINI, Patrícia. Controle minoritário (capital difuso). In: Governança
corporativa- Estrutura de controles societários. São Paulo: Saint Paul,
p. 35-53.
PRADO, Roberta Nioac. Empresas familiares - Governança corporativa,
familiar e jurídico-sucessória. In: PRADO, Roberta Nioac (Coord.).
Empresas familiares- Governança corporativa, governança familiar e
governança jurídica. Série GVlaw- Direito, gestão e prática. Saraiva:
São Paulo, 2011, p. 19-75. ___ o Remuneração de administradores -
Governança corporativa e a crise financeira de 2008. In: Governança
corporativa em tempos de crise. São Paulo: Saint Paul, 2009, p. 223-238
